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87号令24问(五)

2017年11月08日 09:23 来源:中华政府采购报打印

  13.如何理解87号令第八枝第二款“购买代理机构及其分支机构不得在所代理的购买项目中投标或者代理投标,不可为所代理的购买项目的投标人参加本项目提供投标咨询”?

  王周欢:购买人和采购代理机构是代表与被摄的关联,租用于《价格法通则》外方规定的承办法。其中,代表指采购代理机构,把代理人指采购人。代表以被代理人的名义组织执行招标采购活动,与第三人(发展商)重组了财经法律行为,末了由采购人与法商签订采购合同,建立双方之间买卖的法规关系。从而,其实采购人、购买代理机构是同一方。

  87号令第八枝第二款规定的是购买代理机构的权力,可从代理法的力度分析有关内容。

  在司法理论中,广大的代理行为包括自己代理、两岸代理、外部见代理三种。

  团结代理,指代理人以被代理人名义与温馨实施的财经行为,该行为是数一数二的适用代理权的一言一行,为法律所禁止。如果采购代理机构代理了某个项目,又装投标,或者让自己之分公司去投标,就属于自己代理。

  两岸代理又称同时代理,指一个代理人同时代理双方当事人的财经行为的图景,即一个口既作为卖主的代表,又作为买方的代表。鉴于双方代理不符合代理权的中坚标准,有可能引发法律风险,各级法律一般予以取缔。如果采购代理机构既为购买人做代理,同时又为投资者做代理,其次法律关系看,就属于两岸代理,他法律效力存在争议。

  现年3月第十二届全国全民代表大会第五次会议通过的《价格法通则》重要百六十八枝规定,“代表不得以被代理人的名义与温馨实施财经法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。代表不得以被代理人的名义与温馨同时代理的其他人实施财经法律行为,但是被摄的两岸同意或者追认的除外。”由此可知,我国法律禁止未经被代理人或者被摄双方同意或者追认的友好代理和两岸代理,但已把代理人或者被摄双方同意或者追认的友好代理和两岸代理有效。

  外部见代理则相对复杂,指行为人虽无代理权,但由于本人的一言一行,造成了足以使善意第三人相信她有管辖权的表象,而与善意第三人进行的、由自己承担法律后果的承办行为。比如,某项目招标文件要求提供制造厂商的授权,投标的三师代理商均按规定提供了。新兴,该项目遇到一些争议,老虎机游戏大厅门在考察时发现,为这三师代理商办理授权的是该厂商的离职人员,而厂商并不承认这一授权行为。这种授权行为,就属于表见代理。但是,正如《价格法》先后四十九枝所规定的,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有管辖权的,该代理行为有效”,我国法律承认表见代理的实惠,他意思在于保护第三方的贸易安全,树立健康的财经流转秩序。

  穿越上述剖析不难看出,87号令第八枝第二款主要是禁止采购代理机构自己代理和两岸代理。其中,购买代理机构及其分支机构若在所代理的购买项目中投标或者代理投标,即属于自己代理;若为所代理项目的投标人参加本项目提供投标咨询,则属于双边代理。

  另外,还有一个衍生问题值得思考——办理机构的联络单位能否投标?比如,夫妇俩口分别成立了两师代理机构,爱人代理某一采购项目时,老伴参与投标;老伴代理某一采购项目时,爱人也参与投标,这就涉及关联公司投标法律上如何规制的题材。《招标投标法实施条例》先后三十四枝规定,“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其余组织或者个人,不可参加投标。单位领导为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不可参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违背前两款规定的,相关投标均无效。”而政府采购法律法规中未作规定。不过,购买人、办理机构可在招商文件中明确约定禁止此类行为,因为招标文件的规定也是具有法律效力的。

  14.下,办理机构怎样才能更好地前进?哪些是人家工作的百分比?

  王周欢:完全看来,政府采购活动是一番完整链条,不仅仅包括代理过程、招标过程,招标只是合同订立的办法之一,租用的协定、实行和验收也同样重要。从而,众多国家的国有采购法所规制的根本内容不是招标采购阶段,而是合同履行阶段。

  不久前,咱对政府采购的执行和实施还是有些偏,往往过于注重采购过程,对合同的实行监管关注不足。2013年全国政府采购工作会议提出,我国政府采购管理应从先后导向向结果导向转变,随后,咱越来越重视采购源头和购买结果,这在《政府采购法实施条例》外方已有多处体现,87号令又进一步强化了那些变迁。

  如,87号令第十枝要求,“购买人应当对采购标的的市场技术或者服务水准、供应、价格等景象进行市场调研,根据调查情况、资金配置标准等不利、客观地肯定采购需求,开展价格测算。”该条充分体现了“结果管理”理念,补细化了《条例》先后十一枝中购买人应科学合理确定采购需求之规定,并与《电子游戏平台进一步增强政府采购需求和履约验收管理的提示意见》(财库〔2016〕205号)的有关规定作了交接。而对代理机构来说,这一规定同样意义重大。前途,办理机构的工作方向是什么?是仍然把所有精力放在招标上,还是在工作上做一些调整?随着政府采购的升华,下,办理招标业务可能会越来越萎缩,特别是电子招标系统大幅推广后,众多项目电子招标都能代替人工招标,在这种情况下,办理机构必须提供专业的、无法被替代的咨询服务,才能做大做强。比如,购买方案之根据、购买需求之安装、市场调研、价格测算等,以及采购合同的执行效果、购买项目绩效评价等,该署才是摄机构业务的百分比。

  我在马里交流访问时,曾有幸拜访过Consip企业(国有信息服务特许公司)。这家企业一共有500多口,担负意大利镇政府集中采购工作。但是,在企业看不到那么多口,她们的职工都去做市场调研了。穿越市场调研和数据分析,这家企业成立了一下庞大的数据库,基本涵盖市场上任何的产品、产品全部的价位。有了那些数据的比对,罗马尼亚才有可能实现电子招标。如果没有大数量的支撑,而是由专家来评标、家来拍板,那并不是实事求是意义上的电子招标。可以说,87号令的导向是异样明显的,办理机构得以从中看到新的业务方向,无需把所有精力都放在技术含量越来越低的招标流程上。招标方案如何确定,购买需求怎么提,价格怎么测算,怎么做市场调研……该署才是摄机构更应关注的。

  15.公开招标也得以做资格预审吗?哪个来审?怎么审?

  王周欢:发展商的身份审查分为资格预审和身份后审两种。资格预审,是指在邀请投标人投标之前,对潜在酒商进行的身份审查;资格后审,则是在评审阶段,对投资者是否符合招标文件规定资格条件的审核。

  为什么要做资格预审?有的项目公开招标,可能投标人过多,开标、评标、规定标的过程会很长,存量也特别大,影响整个采购活动的频率和质量。在这种情况下,可通过资格预审进一步肯定符合资格条件的制造商,节省采购成本。要求注意的是,在资格预审环节,全体符合标准的潜在酒商都得以参加,只不过最终邀请符合标准的成交,之所以,资格预审不论是邀请招标,还是公开招标,甚至非招标采购项目都得以采取。众多口觉着资格预审只有在邀请招标中才能应用,这是一种误解。

  关于资格预审的关键性,《招标投标法实施条例》先后十八枝第二款明确,“公物资本占控股或者主导地位的依法必须进行招商的档次,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及他成员应当遵循招标投标法和本金条例有关评标委员会及他成员的规定。”即必须组建资格审查委员会审查资格预审文件,且资格审查委员会成员与评标委员会成员一致。

  《政府采购法实施条例》其次十一枝则规定,“购买人或者采购代理机构对投资者进行资格预审的……”能够采购人或者采购代理机构是资格预审的两大主导,这与《招标投标法》体系的解法不太一致。该条还明白了资格预审公告的媒体、声明的首要内容、声明期限,规定了资格预审的不可或缺要求。如果供应商的身份预审条件发生了变动,应该向采购人、办理机构告知,未告知的中心开展处罚。

  87号令第十四枝第二款明确,使用发布公告征集邀请招标潜在酒商的,购买人或者采购代理机构应当按照资格预审文件载明的正规和办法,对潜在投标人进行资格预审。该款原则性规定了邀请招标中资格预审的关键性、审查方法。个人以为,在购买人或者代理机构没有力量开展资格预审的情况下,可以委托专家来做,但审查主体仍是购买人或者代理机构。

  87号令第十五枝进一步界定了资格预审公告的情节及审查范围,先后十八枝明确了资格预审公告的限期,不过未明确资格预审之后怎么确定投标供应商。规定最为详细的是《招标投标法实施条例》先后十五枝至第二十三枝、先后三十八枝等内容。资格预审由谁来审?审哪些内容?怎么审?审的结果怎么确定?该署条款的情节相对完整,可资借鉴。

  2007年11月,老虎机游戏大厅、发改委、电力部等单位统一制定了《〈专业施工招标资格预审文件〉和〈专业施工招标文件〉暂行规定》,自2008年5月1日起施行。其中,《专业施工招标资格预审文件》先后三章“资格审查办法”规定了合格制和个别数量制两种资格审查方法,供招标人根据招标项目具体特点和现实性要求选择适用。合格制,即一切经过审查、符合要求的都可参与投标;区区数量制,即从符合资格条件的制造商中通过排序或随机抽取一定数量之制造商参加投标。切切实实行使哪种方式,可在资格预审文件中予以肯定。在政府采购货物服务招标投标活动中,同样可在招商文件中约定如何确定通过资格预审的制造商。

  16.资格审查能不能委托专家来做?

  王周欢:18号令规定由评标委员会负责供应商的身份审查,87号令作了很大调整,他第四十四枝规定由采购人或者采购代理机构依法对投标人的身份进行核查。正如上一度问题中谈到的,这跟《招标投标法》体系中组建资格审查委员会的解法有较大差异。

  到底是由采购人、办理机构自己来审批,还是组建资格审查委员会?在87号令立法时,咱曾有过讨论。考虑到政府采购货物服务项目的身份条件多为客观性要求,总体由采购人、办理机构开展核查,是能够做的。但是,如果采购人、办理机构没有力量做资格审查,能不能委托专家?个人以为,法律对此并未禁止,甚至连购买需求也得以委托专家编写,只不过审查主体仍是购买人或者代理机构。若出现问题,仍由采购人或者代理机构负责法律责任。

  (文字/戎素梅)

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